Nous vous proposons  des commentaires de Maitre De Castelnau  concernant la décision du Conseil d’Etat  confirmant l’annulation, dans le cadre d’un référé-liberté, de l’arrêté du Maire de Sceaux imposant  le port d’un masque ou d’un équivalent dans sa commune dans le cadre de la lutte contre la pandémie Covid-19. Son analyse nous parait interessante à un moment où un débat porte sur les relations entre l'Etat et les les Collectivités Territoriales.

 

I - Interdiction aux maires d’imposer le port du masque

Par une décision du 17 avril 2020 avec communiqué de presse, le Conseil d’Etat vient enfin d’accepter un référé-liberté contre l’autorité administrative après avoir rejeté plus de cent référés destinés à pallier la carence de l’Etat dans la lutte contre le coronavirus (réutiliser les FFP2 au lieu de les détruire, autoriser le port du masque aux forces de l’ordre, fournir des masques et autres matériels de protection aux soignants, produire des masques, fabriquer des bouteilles d’oxygène pour respirateurs, fabriquer de la chloroquine, dépistage dans les Ehpad, etc.).

Le juge administratif suprême est donc intervenu pour protéger les libertés… et lever l’obligation du port du masque imposée par le maire de Sceaux, grâce à une nouvelle jurisprudence très créative. Le référé-liberté avait été lancé par la Ligue des droits de l’homme (et manifestement pas du droit à la vie) avec le soutien du Gouvernement.

 

II - On manque de masques et en même temps on n’en manque pas

Avant d’en venir au fond, le Conseil d’Etat affirme que la France souffre d’une pénurie de masques après avoir rejeté de multiples référés en exposant qu’il n’y avait évidemment aucune pénurie de masques.

Le 15 avril encore, le juge administratif rejetait sans audience un référé tendant à la conservation des FFP2 en vue de leur réutilisation après stérilisation en raison de « l’absence de carence caractérisée des différentes autorités administratives » dans ce domaine. Le 17 avril, les « sages du Palais royal » relèvent « un contexte qui demeure très contraint » en matière d’approvisionnement en masques et qui « a amené à fixer des règles nationales précises sur les conditions d’utilisation des masques chirurgicaux et FFP2 » afin de les réserver aux soignants.

Dans une ordonnance Fédération des ouvriers de la métallurgie rendue le 18 avril et avec communiqué de presse, le Conseil d’Etat a rejeté la demande en exposant : «  S’agissant enfin de la demande du syndicat de mettre à disposition vingt masques de protection par salarié et par semaine, le juge des référés a rappelé la stratégie adoptée par le gouvernement, consistant à assurer en priorité, dans un contexte de forte tension, la fourniture des masques disponibles aux établissements de santé, aux EHPAD, aux établissements médico-sociaux, aux services d’aide et de soins à domicile et aux transports sanitaires ».

Certes la situation peut évoluer d’heure en heure dans une pandémie mais la pénurie de masques est-elle vraiment apparue le 16 avril seulement ?

 

III - De multiples erreurs de droit

La décision du Conseil d’Etat résulte du cumul de plusieurs erreurs de droit. On entend déjà d’ici ses défenseurs inconditionnels : le Conseil d’Etat ne peut pas se tromper puisqu’il dit le droit. Nous leur ferons la réponse des gallicans au Pape : même l’évêque de Rome peut se tromper, par exemple quand il s’appelle Borgia.

   1-Le choix du vêtement en public est-il une liberté fondamentale ?

Comme son nom l’indique, un référé-liberté ne peut être admis que s’il porte atteinte à une liberté et même à une liberté fondamentale.

Le droit de s’habiller exactement comme on le souhaite est-il une liberté fondamentale, au même titre que le droit à la vie et à l’intégrité physique ?

Le Conseil d’Etat l’a jugé dans ses célèbres ordonnances relatives aux arrêtés anti-burkini mais l’affaire Commune de Sceaux lui aurait permis de revenir sur cette jurisprudence erronée. Le législateur a institué le référé-liberté pour remédier à des atteintes sérieuses aux libertés publiques et non pour garantir le droit de sortir sans masque dans les lieux publics.

    2- L’atteinte était-elle grave ?

L’article L 521-2 du Code de justice administrative limite le référé-liberté aux atteintes graves et manifestement illégales à une liberté fondamentale.

Imposer le port du masque est-il une grave atteinte aux droits de l’homme ? L’élégance vestimentaire est un souci louable mais est-il si grave de ne pas pouvoir sourire en public, surtout lors d’une période d’assignation à résidence de la population ?

On rejoint ici une règle de bon sens du droit romain : « de minimis non curat praetor », le juge ne s’occupe pas des sujets sans importance.

   3- Y avait-il urgence ?

Un référé-liberté ne peut être admis qu’en cas d’urgence.

Le tribunal administratif et le Conseil d’Etat ont estimé que cette condition aussi était remplie or on peut sérieusement en douter.

De façon générale, la liberté de sortir sans masque n’exige pas du juge administratif qu’il statue en quelques jours ou quelques semaines. Le recours pouvait être traité simplement selon le calendrier normal du recours pour excès de pouvoir.

C’est encore plus vrai dans le contexte particulier de la pandémie. L’urgence est-elle réellement d’interdire le port du masque et les juridictions administratives, tournant au ralenti, n’ont-elles pas des questions autrement plus importantes à traiter ?

 4- L’atteinte était-elle manifestement illégale ?

L’admission d’un référé-liberté suppose aussi que l’atteinte aux libertés fondamentales soit « manifestement illégale ».

Comme l’illégalité d’une mesure de police sanitaire résulte de l’erreur commise par l’autorité administrative, on pourrait tout à fait considérer que le juge administratif ne peut quasiment pas statuer en référé-liberté dans ce domaine car la question est trop complexe pour être examinée dans le bref délai du référé. La voie du contrôle limité n’est pas forcément la bonne mais tout le monde aurait compris que le Conseil d’Etat refuse le « gouvernement des juges » en refusant d’exercer son contrôle dans ce cadre, en particulier s’il avait fait valoir le contexte de crise.

Le juge administratif aurait alors rejeté les nombreux référés-libertés sans défendre la politique du Gouvernement, en exposant seulement qu’il n’estimait pas disposer d’une base légale suffisante pour s’ingérer ainsi dans l’action administrative. Le Conseil d’Etat aurait alors rejeté aussi le référé-liberté contre l’arrêté imposant le port du masque à Sceaux en considérant que la question était trop complexe pour retenir une erreur manifeste d’appréciation de la part du maire.

Toutes ces raisons auraient pu justifier le rejet du référé-liberté mais le Conseil d’Etat les a écartées pour rendre une ordonnance de principe en faveur de la politique gouvernementale, se faisant ainsi l’avocat de l’exécutif. En rejetant sur le fond les recours contre les décisions des ministres en affirmant qu’elles sont bonnes (!). Alors qu’il aurait pu rejeter les recours en raison des limites de leur contrôle juridictionnel des actes de la puissance publique, certains conseillers d’Etat endossent ces choix, aux conséquences meurtrières. À eux aussi il faudra demander des comptes.

 

IV - La vision particulière des circonstances particulières

En règle générale, l’autorité nationale impose des mesures de police au sens ancien, c’est-à-dire de réglementation destinée à prévenir des dommages, et le maire peut imposer des mesures plus strictes (mais pas plus laxistes) en présence de circonstances locales particulières.

Ici, le maire de Sceaux était apparemment parti de trois constats qui commandaient la prudence :

- l’Ile de France est la région la plus contaminée par le coronavirus,

- la densité de population de sa ville est sensiblement supérieure à celle de beaucoup d’autres communes

- cette population est plus âgée que la moyenne nationale.

 Ces constats sont difficilement contestables : plus il y a de contaminés et plus ces contaminés fréquentent de près des non-contaminés, plus le risque de contamination est élevé. Or le risque d’infection est plus élevé dans une commune urbaine où de nombreuses personnes sont déjà infectées que dans une commune rurale où une seule personne a été touchée.

La mortalité plus élevée des plus âgés face au covid-19 n’est malheureusement plus à démontrer.

Le Conseil d’Etat rejette pourtant l’argument des circonstances particulières…

 

V - La créativité juridique en action

Le Conseil d’Etat ajoute une seconde condition, inventée pour l’occasion : « l’usage par le maire de son pouvoir de police générale pour édicter des mesures de lutte contre cette épidémie est subordonné à la double condition qu’elles soient exigées par des raisons impérieuses propres à la commune et qu’elles ne soient pas susceptibles de compromettre la cohérence et l’efficacité des mesures prises par l’Etat dans le cadre de ses pouvoirs de police spéciale […] l’édiction, par un maire, d’une telle interdiction [de sortir sans masque], à une date où l’Etat est, en raison d’un contexte qui demeure très contraint, amené à fixer des règles nationales précises sur les conditions d’utilisation des masques chirurgicaux et FFP2 et à ne pas imposer, de manière générale, le port d’autres types de masques de protection, est susceptible de nuire à la cohérence des mesures prises, dans l’intérêt de la santé publique, par les autorités sanitaires compétentes. De plus, en laissant entendre qu’une protection couvrant la bouche et le nez peut constituer une protection efficace, quel que soit le procédé utilisé, l’arrêté est de nature à induire en erreur les personnes concernées et à introduire de la confusion dans les messages délivrés à la population par ces autorités ».

Motivation absolument fabuleuse qui consiste à dire : « même si l’État (qui le reconnaît lui-même) a fait sur certains points absolument n’importe quoi, il ne faut surtout pas essayer localement de faire mieux pour garder sa cohérence à l’incurie criminelle ! »

Cette seconde condition ne peut s’autoriser d’aucun précédent et n’est pas prévue par la loi relative à l’urgence sanitaire. Plusieurs députés qui ont voté cette loi ont d’ailleurs condamné cette interprétation.

La fin du raisonnement aurait pu être rédigée par les pires généraux de la guerre de 1914-18 : les officiers ne doivent pas faire creuser des tranchées ou remplacer les uniformes colorés par des vêtements de camouflage car ils laissent entendre aux soldats que ce sont des protections efficaces et cela induit la confusion au sujet de la compétence de l’état-major…